第320章 我国行政法典编纂应设置财产权“准征收”规范体系 (2/2)

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度。唯有如此，方可实现其体系效应的最大化目标。

    其一，我国行政法典明定财产权“准征收”，是行政法典进一步落实宪法理念、原则、内容的实质诉求，进而能够提升宪法和行政法典在财产权公益征收规范设置上的体系化效应。部门法与宪法之间的关系究竟如何定位，一直是法学界研判的重大基础性议题。当下无论是民商法、刑法、行政法还是其他部门法，均围绕其与宪法之间的关系定位问题展开了大量的法理探讨。这不仅是中国特色社会主义法律体系科学架构的现实需要，更是新时代宪法价值实现、部门法制度理性化构造的本质要求。从一定意义上讲，只有厘清宪法与部门法二者之间的关系，方可在整个法律体系框架内妥当定位具体的法律制度。实际上，无论是从事实层面还是从价值层面，我们要想获得对某一法律制度的准确认知，进而在此基础之上实现其妥当适用的目标，终究离不开对宪法与部门法二者关系的准确把握。

    总体而论，目前学理上围绕宪法与部门法二者关系的认识，大致可概括为三类：一是“部门法是宪法的具体化”；二是“部门法的合宪性解释”；三是“部门法的合宪性审查”。显然，上述三种关系层层递进，即既然部门法是对宪法理念、原则和内容的具体化，或者说，是宪法理念、原则和内容层层下沉的体现，那么部门法中的规范在理解上如有争议或者在解释上存在多种可能性时，选择最符合宪法理念、原则和内容的解释方案无疑是最为合理的，此即“部门法的合宪性解释”的实质要义；此外，如果部门法中的规范与宪法的理念、原则和内容相冲突，则需要按照“部门法的合宪性审查”原则来处理。由此而言，不论是“部门法的合宪性解释”，还是“部门法的合宪性审查”，均是“部门法是宪法具体化”这一基本要义的逻辑使然。可以说，上述三种关系，其内在脉络一目了然。其中，“部门法是宪法的具体化”这一命题乃是部门法与宪法之间最为基础性的关系，其它的关系均是派生于这一命题。

    循此逻辑，在我国将来的行政法典编纂过程中，引入财产权“准征收”，形成现代财产权公益征收二元模式：传统“剥夺”型公益征收模式和现代“过度限制”型的“准征收”模式，不仅是顺应情势变迁、积极回应现实诉求的时代需要，更是行政法典进一步落实宪法“财产权保障”理念、原则和内容的客观需要。唯有如此，方能提升宪法和行政法典在财产权公益征收规范设置上的体系化效应。实际上，部门法是宪法的具体化，这种具体化乃是一项永续的作业。部门法制度的嵌入、更新或者细化乃是这种具体化的实质体现，进而在此基础之上推动宪法规范的内涵从抽象走向具体、从静止走向动态。当然，在此过程中，宪法的价值、理念和内容等要素得以不同程度地实现。故而，从这个意义上讲，宪法的发展离不开部门法的推动；而宪法的发展亦会进一步推动部门法的发展；部门法与宪法乃是在相互推动中共同发展的。

    其二，我国行政法典明定财产权“准征收”，是行政法典与其它部门法之间保持体系化和谐的内在诉求，进而能够提升行政法典和其它部门法之间在财产权公益征收规范设置上的体系化效应。就一项制度的法体系效应而言，除需要从部门法与宪法之间的关系出发加以研判外，还需要从部门法与部门法之间的关系出发加以认真考量。自法理角度观之，任何部门法均有其独特的调整对象。法律调整对象是法律存在和划分的根据，只有客观存在某种社会关系需要某种法律去调整时，该法律才有存在的根据。故而法律的调整对象是法律“生死存亡”的重大问题。社会关系的复杂性、多样性和变动性，使得法律的调整对象不可能整齐划一而具有同质性。落入到不同部门法调整范畴的社会关系——调整对象，势必会具有异质性的面向。是故，部门法与部门法之间的区别亦就主要体现在调整对象的差异上。不过，需要指出的是，尽管不同部门法规范之间存在诸多的区别，但亦同样存在内在的关联性。这种关联性为我们研判某项具体法律制度的体系效应提供了可行性。就其缘由而言，主要在于：同一社会关系可能落入不同部门法来调整，致使不同部门法共同担负着某一社会关系调整的任务。在这一背景下，虽然不同部门法在规制同一社会关系时存在任务分工上的差异，但为保障规制目标的顺利实现，保持各自规范之间内在的关联性，达到体系效应上的最大化目标亦就成为立法首当其冲需要认真对待的议题。

    实际上，自立法论而言，如果立法者在进行部门法立法时，不考虑部门法与部门法之间的关联性——体系效应，而纯粹在各自部门法内部封闭式作业的话，那么从整体来看，部门法与部门法之间的规范配置势必会产生诸多的矛盾和冲突，进而阻却“法体系效应度”的最大化实现，更遑论法体系内部的秩序化、和谐化目标之达成。对此，有德国学者旗帜鲜明地指出，“法学上的体系思考，虽然并非是将某种价值或价值位阶予以绝对固化，但还是希望借由体系化来维续法秩序的基础标准的稳定性或持续性。”如前所述，当下在我国自然资源保护、土地资源管理、生态环境保护以及城乡规划等领域的实定法文本中，存在大量公权力对私有财产权限制的规定。从这些规范的结构来看，有的明文规定了须对受限财产权人给予补偿；有的并没有明定补偿，而仅强调国家公权力有权对私有财产权进行限制。由此而来的问题是，国家公权力对私有财产权的限制，究竟在何种情形下须对受限财产权人给予补偿呢？显然，如果立法不对这一问题进行妥当回答，不仅不利于规范公权力、保障私权利这一基本理念的实现，而且势必会使得现行实定法中关涉公权力对私有财产权限制的规范配置样态相互矛盾，进而破坏了法体系上的和谐性、秩序性。鉴于这一背景，为实现法体系上的一致性目标，在我国将来编纂的行政法典中设置财产权“准征收”规范体系，并明定国家公权力对私有财产权进行何种限制方可给予补偿，无疑是化解上述困惑，助推实定法规范的科学化、体系化的内在需要。

    其三，我国行政法典明定财产权“准征收”，是行政法典内部规范之间追寻其内在脉络、实现其逻辑上自洽的需要，进而能够提升行政法典在财产权公益征收规范设置上的体系化效应。将财产权“准征收”导入我国行政法典，是否有助于行政法典规范之间逻辑自洽目标的实现，或者说，是否有助于提升行政法典内部规范之间的体系化效应？对此，在笔者看来，答案是肯定的。首先，许多部门行政法内部关涉国家公权力对私有财产权限制的规范类型诸多、形态多样，尤其是有的规范结构明定了补偿之情形；而有的规范结构并未明定补偿之情形。此类现象的不断增加，势必会破坏法的体系效应之实现。为克服这一弊端，在行政法典中引入财产权“准征收”，明定国家公权力对私有财产权的何种限制程度方可给予补偿，以此可提高部门行政法内部规范的体系化效应。实际上，在笔者看来，我国行政法典明定财产权“准征收”的一个最为重要的价值是：为国家公权力对私有财产权限制的规范配置和制度设计提供科学的理论指导；其次，行政法典设置财产权“准征收”，亦就意味着实定法在原来传统公益征收模式的基础上新增了“准征收”这一现代公益征收模式。这无疑丰富了公益征收的类型，进而细化了现有的公益征收规范结构体系，提高了规范的体系化效应。

    （三）法技术：能够藉由现行规范技术成功导入财产权“准征收”

    从当下我国的法学研究范式看，解释论构成了当下法学研究范式的一道靓丽风景线，甚至被学者们称为当下法学研究范式转型的标志和衡量标准。究其缘由，恰如有学者所言，“在体系后时代，在中国特色的法律体系已形成的背景下，转变传统的‘立法中心主义’研究范式，立足于中国语境，对现行的法律规范进行解释，以解决司法实践需求与立法供给二者之间的张力，应成为法学研究的重心。”客观而言，在当下我国法学研究范式转型的大背景下，转变传统的以立法论为中心的研究范式，面向司法实践诉求，重视对现行立法文本进行教义学分析的解释论研究，不仅是法学研究范式顺应社会情势变迁的需要，更是中国特色法律体系形成后的必然要求。实际上，法律规范是借助于语言这一载体而公之于众的，但语言自身的不确定性、模糊性以及多义性等特征，势必会影响法律规则自身内涵和外延的确定性。故而，借助于解释论范式，释明规则的边界和射程，从而实现其内涵和外延的确定性，以此实现法律准确适用这一目标，最终达到定纷止争的效果，相对于不断修法、立法的立法论范式而言，更具有妥当性。

    但是，辩证说来任何方法都是利弊共存的。进言之，基于功能限度的原理，任何一种法学研究范式，其功能都是有限度的，过分夸大或者贬低某一方法的功能，并非理性的选择。在笔者看来，我们究竟采用立法论还是解释论的研究范式，应视具体的研究对象而定。质言之，根据研究对象自身的属性来选择妥当的研究方法，而非一味地追求时髦，对应作立法论或者解释论研究的对象，颠倒过来，偏作解释论或者立法论的研究。一般而言，如果某一研究对象，立法上尚未予以体系化展开，穷尽现有的解释方法，亦无法得以释明的话，那么，运用立法论研究范式，建议将来立法或者修法对这一问题予以规制实属必要；相反，如果某一研究对象，在现行的实定法层面，于形式维度，虽然难以直接、明确地找到其相应的规范表达，但借助于解释论范式，经过相应的法教义学分析，即可得以释明的话，那么此时就无须运用立法论来倡导将来立法、修法处理之。回到本文所研判的议题，就财产权“准征收”的落地方式而言，综合考量，以“立法论”方式处理较为妥当。其理由如下：

    一是我国现行实定法并未明定财产权“准征收”法律制度，难为解释论提供直接的素材。一般而言，运用解释论方法的目的，往往是对现行实定法的法律规范之内涵和外延求得准确理解，进而获至妥当适用的目标。换言之，服务于司法适用目标的解释论范式，其主要功能是对现行实定法上的规范之内涵和外延予以澄清，以厘定其应有边界。在这一背景下，如果解释论所指涉的对象在现行实定法上处于缺位状态的话，那么适用这一范式的前提亦就难以成立。如前所述，由于财产权“准征收”在我国现行实定法上处于缺位状态，关涉何为财产权“准征收”、如何判断财产权“准征收”以及财产权“准征收”补偿机制如何，等等，诸如此类的问题，亦就难以一一藉由解释论范式获至妥当的求解。

    二是藉由解释论范式亦仅是为个案的法律适用提供便宜，难以全面回应现实诉求。相对而言，司法实践中运用解释论范式更主要是为个案的法律正确适用提供便宜。“解释是一个变色龙”。同样的法律规范，其内涵因法官主观价值判断的差异，而存在明显不同的理解。在这一背景下，如果立法不对财产权“准征收”法律制度展开系统性规定，而完全依凭法官自身的主观判断来处理话，可能会造成“同案不同判”现象的大量发生，进而难以体现司法的公信力，更遑论满足当下社会的现实诉求。

    三是藉由立法论范式导入财产权“准征收”，能够最大限度指导实践工作的开展。财产权“准征收”的实定法化，亦就意味着立法上需要对这一法律制度展开系统性的建构，以此可为司法实践的顺利开展提供明确的、具体的规范指导，进而可最大限度地避免解释者主观上的恣意而带来的裁判不公现象的发生。

    上文已对财产权“准征收”在我国的落地方式进行了分析。不过，随之而来的问题是：我们能否藉由现行的规范技术在我国行政法典中成功导入财产权“准征收”呢？对此，在笔者看来，答案是肯定的，即法技术上，我们能够实现上述目标。具体而言：

    一方面，在我国行政法典编纂中导入财产权“准征收”，不会与其他制度产生冲突、不会造成规范抵牾现象的发生。自法理角度而言，实证法中的任何一项法律制度均有其独特的价值和功能，其它制度所不可替代。制度担负的功能和价值决定其存在的方式。从某种意义上讲，在我国行政法典编纂中之所以需要导入财产权“准征收”，主要是由该制度所具有的独特功能和价值决定的，即解决国家公权力对私有财产权限制所引发的系列法律问题。具体来讲，在我国现行的实定法体系中，国家公权力对私有财产权的限制程度究竟属于“适度限制”还是“过度限制”；在构成“过度限制”时是否需要给予补偿；如果需要给予补偿，那么应如何补偿；等等。诸如此类的问题，只有在立法上系统性地明定财产权“准征收”法律制度，方可获得妥当的答案。换言之，在我国现行的实定法规范体系之下，尚无具体的法律制度能够回答上述现实而又具体的系列问题。从这个角度说，在我国行政法典编纂中导入财产权“准征收”，不会与其他制度产生冲突、不会造成规范抵牾现象的发生。

    另一方面，自法学方法论而言，藉由相应的转介性规范可以实现财产权“准征收”在公私法两个领域的顺利接轨目标。一般而言，民事规范法律属性的准确定位，乃是民事法律制度正确建构的逻辑前提。依民法原理，民事规范存在简单规范和复杂规范之分，后者又可进一步分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范和混合性规范。这些法律规范既各司其职，又相互配合，构成相对完整的法律规范体系。不过，在笔者看来，需要补充的是，复杂规范的类型还应该包括转介性规范。这是实现公私法接轨的重要手段。如前所述，所谓财产权“准征收”乃是国家公权力对私有财产权形式上的限制，但却构成实质上的剥夺，受限财产权人为此而承受“特别之牺牲”，此时需要对受到“特别牺牲”之财产权人给予公平、合理的补偿，方可达至公权与私权、公益与私益之平衡。从这一概念的界定来看，财产权“准征收”规范的制度设计势必会涉及公私法两个领域。不论是私法层面围绕这一制度所展开的设计，还是公法层面围绕这一制度所展开的设计，均是这一法律制度整体性面向所不可或缺的重要组成部分。基于此，为保障财产权“准征收”规范配置的妥恰，根据不同法域之属性、功能上的差异，亟需要藉由转介性规范来连接公私法两个领域，以实现其体系化、秩序化、和谐化的目标。

    四、我国行政法典中财产权“准征收”的规范样态

    基于上文的论述，不难看出，在中国语境下，财产权“准征收”的生成，乃是现代财产权公益征收法律制度区别于传统财产权公益征收法律制度的显着标志。基于对现实诉求的积极回应，现代财产权公益征收法律制度应涵括财产权“转移剥夺”与财产权“过度限制”二元类型。我国的实定法是否明定财产权“准征收”，并对此展开相应的制度构造和规范表达，是衡量我国财产权公益征收法律制度是否与市场经济接轨，是否具有内在的逻辑理性，是否现代化、科学化、理性化的重要标志。鉴于此，在将来我国的行政法典编纂之际，在其中设置财产权“准征收”规范，以此克服现行实证法财产权公益征收法律制度设计的缺漏，实现其从“传统”向“现代”、从“一元”向“二元”的转变，无疑必要而又迫切。当然，这亦就需要从微观层面回答以下三个问题：一是财产权“准征收”规范放在我国行政法典何种位置较为妥当？二是我国行政法典导入财产权“准征收”规范后，如何使其与行政法典内、外体系相融贯？三是我国行政法典中的财产权“准征收”规范样态如何设计？

    （一）财产权“准征收”规范宜放在行政法典何种位置

    尽管目前学界围绕行政法典编纂的体系结构安排这一重要问题尚存争议，但从目前支持编纂行政法典的呼声来看，其主流观点还是主张采用类似民法典下的“总则编+分则编”模式。就行政法典总则编而言，虽然学理上对其具体内容包括哪些、如何体系化地安排这些内容等看法不一，但基本上认为立法目标、调整对象、基本概念、基本原则、行政法律关系、行政组织、行政活动、行政监督、行政救济、行政保障等内容是其应该必备的范畴；就行政法典分则编而言，学理上一般认为应按行政组织编、行政活动编、行政程序和信息公开编、行政监督编、行政救济编来安排其体系结构。在上述背景下，笔者认为我国的行政法典宜在总则之行政活动这一章对财产权“准征收”作原则性规定；在分则之行政活动这一编对财产权“准征收”作具体规定。其理由如下：

    第一，在行政活动部分对财产权“准征收”作出规定，与行政活动的内涵、范围相吻合。就行政法的法理而言，行政活动的内涵较为丰富、范围较为广泛，既包括传统的行政规则制定（比如行政法规、行政规章、行政规范性文件等）、行政规划和行政决策、典型的行政执法行为（比如行政强制、行政处罚、行政征收征用、行政给付、行政确认、行政许可、行政奖励等），亦包括行政指导、行政协议、行政调解、行政裁判以及各种新型行政行为等。如前所述，尽管财产权“准征收”与传统征收存在明显的区别，但二者均是国家行使公权力的结果，与行政强制、行政处罚、行政给付、行政确认、行政许可、行政奖励等行政行为相似，均属于行政活动范畴下的典型行政执法行为。因此，从这个角度而言，在行政活动范畴下对财产权“准征收”作出相应的规定，实属妥当。

    第二，在行政活动部分对财产权“准征收”作出规定，是制度安排体系化、秩序化的内在需要。在行政活动部分设置财产权“准征收”规范，能够较为明确的展示出我国法践行了财产权公益征收二元化模式：“财产权剥夺”型下的传统公益征收模式+“财产权过度限制”型下的“准征收”模式，或者说，是“财产权剥夺”型下的传统公益征收模式与“财产权过度限制”型下的“准征收”模式藉由实证法方式最为妥切表达的体现。实际上，尽管这两类模式，在概念、特征等方面具有许多差异，但二者本质上均属于对财产权的公益征收，财产权人均因此而遭受“特别牺牲”。因此，从权利保障角度讲，将二者并列规定于同一编中实属妥当。此外，将这两类模式并列的规定于前后条文中，具有明显的结构清晰、层次分明、逻辑合理等优点，而这无疑是法体系协调的内在需要。

    第三，在行政活动部分对财产权“准征收”作出规定，是便于现有立法、行政和司法工作开展的需要。如果不将财产权“准征收”放到上述所讲的位置，而是置于行政法典其他各分编的话，至少具有以下弊端：一是打乱了传统公益征收与“准征收”在体系结构上的布局，难为行政执法和司法适用提供便利；二是降低其他各分编内部体系上的协调性。实际上，在其他各分编内部的体系较合理的情形下，再导入财产权“准征收”规范，不仅影响各分编内部脉络之融贯性、秩序性目标的实现，而且势必会影响到现行立法工作的顺利开展。

    （二）财产权“准征收”规范与行政法典内、外体系如何融贯

    现代社会，公私法之间的关系呈现出模糊化、交融化的局面。因而不论是在各类私法性规范体系中，还是在各类公法性规范体系中，国家公权力对私有财产权限制的规范样态十分常见。从这些规范样态的内在结构来看，我们大致可将其分为两类：一是不予补偿的限制性规范；二是应予补偿的限制性规范。前者如《矿产资源法》第20条、第25条、第30条，《野生动物保护法》第13条，《环境保护法》第29条，《自然保护区条例》第10条、第18条、第26条，等等；而后者如《矿产资源法》第36条、《石油天然气管道保护法》第14条、《野生动物保护法》第9条、《环境保护法》第31条、《自然保护区条例》第27条，等等。由此而来的难题是，在上述两类规范中，是否给予补偿的区分基准何在？如何从解释论层面探寻其背后的逻辑和机理？显然，对此类问题的回答，乃是从法原理层面释明上述规范立论的基础；如果我们不认真对待这一议题，不仅会传递出立法随意化的负面信号、影响到“规范公权、保障私权”目标的实现，而且会导致现行法体系内部的抵牾、冲突等负效应的发生。

    在笔者看来，将财产权“准征收”导入到我国行政法典，可以较为妥当地处理上述难题。如前所述，在财产权“准征收”语境下，国家公权力对私有财产权的限制属于“过度限制”范畴，此时受限财产权人遭受了“特别之牺牲”，给予公平、合理的补偿，实属公权与私权、公益与私益平衡之内在需要。循此原理，在上述两类规范结构中，如果明定需要补偿的话，我们可以将其立论基础解释为“准征收”原理的支撑；反之，则属于财产权“适度限制”范畴。这一做法不仅为立法者制定此类规范提供了逻辑和价值层面的指引功能，而且可消解实定法体系上的内在冲突。当然，此种情形下的法体系上的协调性、秩序性目标之实现，乃是藉由“准征收”原理来作为解释论基础的。故而，可以说，财产权“准征收”在我国行政法典上的落地，无疑为行政法典内、外体系之融贯目标的实现提供了法原理上的支撑。

    在此，需要注意的是，就上述两类规范在我国实定法上的数量来看，不予补偿的限制性规范要明显多于应予补偿的限制性规范。实际上，如果认真加以检视，许多情形下的财产权限制是构成“准征收”的，属于应予补偿的限制性规范，因而其规范结构中应该纳入补偿性规定，但结果往往是以不予补偿的限制性规范样态出现。造成这一现状的原因很多，“准征收”制度在我国实定法层面的缺失无疑是重要的原因。因此，从这个角度来讲，在财产权“准征收”导入我国行政法典后，以该制度逻辑和机理为指引，对部门法中广泛存在的不予补偿的限制性规范之妥当性予以审思和评估，对不当规定予以修改、妥当规定继续保留，无疑成为一项重要而又紧迫的法制课题。

    （三）财产权“准征收”规范结构如何设计

    在前述基础上，接下的工作应是：在行政法典中设计出财产权“准征收”规范的具体条文。就此而言，方法论层面需要回答：以单一的条文形式原则性、概括性地揭示这一规范样态，还是藉由数个条文具体性、详细性地表达这一规范样态？从理论上讲，这两种做法各有利弊，究竟选择何者，由规制对象自身属性来决定较为妥当。如前所述，财产权“准征收”牵涉到公私法两个领域，包含概念识别、典型类型、判定基准、补偿体系、救济机制等诸多内容。故而，藉由单一的条文来表达其规范样态，不仅难度较大，而且实践效果未必妥当；相反，尽可能地通过规范群形式来诠释这一制度的样态，一来能够最大程度实现这一制度的具象化目标；二来便于实践操作。此外，考虑到行政法典的公法属性，关涉财产权“准征收”的私法性内容可藉由转介性规范来处理甚有必要。

    遵循上述方法论范式，笔者对财产权“准征收”的规范群作如下设计：

    第xx条：财产权准征收是立法或者政府管制措施等对民事主体财产权的过度限制构成实质剥夺，权利人因此而承受特别牺牲，并有权请求国家给予公平、合理的补偿。

    第xx条：财产权准征收包括占有准征收和管制准征收。

    第xx条：认定财产权准征收，应当考虑受限财产权的对象、性质、结果、损失程度、国家政策等因素。

    下列情形不属于财产权准征收：

    （1）因财产自身的危险性而受限遭受的损失；

    （2）因公害防止而对财产限制造成其损失的；

    （3）其它不构成财产权“准征收”情形的。

    第xx条：国家应当对财产权准征收中承受特别牺牲的当事人按照市价标准，给予公平、合理的补偿。

    第xx条：财产权准征收补偿除适用补偿金方式外，也可以适用容积转移、开发权交易、税费优惠、替代金等方式。

    第xx条：因财产权准征收补偿发生争议的，当事人可以先向行政机关申请行政复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。