第322章 刑事一体化视野下企业合规制度的本土化构建 (1/2)

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    【内容摘要】企业合规制度的建构目的，是通过非犯罪化和非刑罚化的优惠奖赏，激励涉案企业积极进行合规化改造。这一制度所带来的司法优待，何以不违反罪刑法定、罪刑均衡等刑法基本原则，仅以认罪认罚从宽制度等来阐释，尚难以充分地证成。刑事一体化思想与企业合规制度具有高度契合性，可以为后者提供理论根据。从宏观层面来看，前者关于犯罪治理是社会治理的基本主张，是后者预防和治理企业犯罪的理论根据；从微观层面来看，前者关于犯罪化、轻刑化、非监禁刑、动态性、开放性等具体主张，可以为后者提供精细的规则根据。以刑事一体化思想为指导，需要明确企业合规的制度定位和路径选择问题。

    【关键词】企业合规 涉案企业 刑事一体化 第三方监督机构 非刑罚化

    文章来源：《政法论丛》2023年第2期

    因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。

    导论

    企业合规，这一发轫于美国公司治理领域的一项创新制度，近年来亦为我国实践部门所移植，并呈现出如火如荼之势。这其中，最高人民检察院更是充当了主推手角色。然而，任何一项制度创新，如果仅仅是自上而下推动的话，虽然在组织动员方面能够体现出强大的制度优势，但因缺乏自下而上的反馈回应，则在执行落实方面仍然会存在诸多短板。两期的改革试点，虽然成绩令人瞩目，但问题也不少，主要表现在：涉案企业合规改革试点工作推进还不平衡，总体办案量不多，案件类型、适用罪名和影响力有限，有的地方对第三方机制不会用、不敢用。

    这种状况的形成，除了各种客观原因外，观念意识是另一重要原因。而观念意识问题，又直接缘于在理论层面没有真正厘清本源性问题：一是关于企业合规制度的正当性，这是政策性问题。企业合规的要义，是以涉案企业合规计划的制定及其执行来换取对其法定惩罚额度以外的从宽处理，即“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判实刑的不判”。然而，这种单向度的从宽处理模式，有无违背罪刑法定、罪刑均衡、有罪必究等刑法基本原则，是不少司法实务人员颇感困惑的问题。二是关于企业合规制度的具体构建，这是方法论问题。即使在观念意识上绕过或跳过第一个问题，但在如何具体构建企业合规制度方面，仍然面临着诸多问题。

    新旧制度转换，关键在于观念先行。要确保企业合规制度真正发挥其治理企业的实效功能，法律职业共同体内心树立真正认同，是制度推行不可或缺的一环。鉴于此，本文尝试从刑事一体化理论的视角，对上述两个本源性问题予以回应，以助力企业合规制度的本土化构建及其适用实效。

    一、作为政策论和方法论的刑事一体化思想

    储槐植教授是刑事一体化思想的奠基者和倡导者。这一思想，在我国刑法理论发展中占有极其重要地位，不仅推动了刑法理念的更新和进步，同时也促成了刑法学与刑事诉讼法学、犯罪学、监狱学等相关学科的融合发展，带来了研究方法的范式转变，具有政策论和方法论的双重学术贡献。

    （一）刑事一体化思想的政策论意涵

    刑事一体化思想的形成，有一个逐渐演进过程。最初，储槐植教授依据“犯罪源于社会矛盾是基本犯罪规律”得出：犯罪与社会同在，故应树立同犯罪作斗争的长期性和艰巨性思想；社会矛盾的深度和广度与犯罪数量成正比，故应将刑事政策纳入社会发展战略；犯罪率变动不是刑法效用的唯一标志，刑法在控制犯罪中只能起到一定作用，故国家的刑罚目的和刑罚权应有所限制。由此，提出了刑事一体化思想的论纲：“刑事一体化的基本点在于，刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益，实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的，刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，包括刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。”在这一阶段，刑事一体化思想是一种源于宏观犯罪治理观察的开放性概念，尚未填充具体内容物。

    之后，经过进一步观察和思考，储槐植教授提出刑事一体化思想的内核是“严而不厉”的政策。2004年在《再说刑事一体化》一文中，他对“严而不厉”的刑事一体化思想做出了细致的论证和完整的诠释。他指出，刑法结构的基本内涵是犯罪圈大小与刑罚量轻重的不同比例搭配和组合。犯罪圈大小基本体现为刑事法网严密程度, 刑罚量轻重即为法定刑苛厉程度。从“罪与刑”相对应“严与厉”的关系上, 罪刑配置不外有四种组合, 即四种刑法结构：不严不厉、又严又厉、 严而不厉、厉而不严。“严”，是指法网严密，包括整体法网和刑事法网的严密。前者泛指国家对社会事务的管理法规，从总体效用观察, 严管胜于严打；后者包括刑事实体法和程序法以及行政执法，刑事法网的调整主要取决于犯罪态势和刑事政策的变动。“不厉”，是指刑罚轻缓，包括立法层面的个罪法定刑设置应当符合罪刑均衡原则，以及司法实践层面的减轻从轻处罚以及免除刑事处罚的合理适用。比较“严而不厉”与“厉而不严”两种刑法结构的价值, 前者更有利于刑法两大功能的实现, 即更有利于犯罪控制, 也更有利于人权保护。至此，刑事一体化思想终于瓜熟蒂落，塑形成型。

    理论的生命力，在于能够不断自我扬弃发展。自刑事一体化成熟定型之后，储槐植教授又持续进行相关研究，不断丰富其内涵。2009年他提出了“刑法契约化”的概念，认为刑法契约化是现代刑法的本性，其核心内涵是罪刑法定原则契约化。罪刑法定原则与其载体刑法的运作相同，具有双重功能价值：惩罚犯罪，保障自由。在国家处置罪刑关系上，依据契约精神，国民可以接受的是：罪刑相当、重罪轻罚、有罪不罚；国民不能接受的是：处罚无辜，重罚轻罪。这也是罪刑法定原则不能突破的底线以及法官行驶自由裁量权的边界。

    从上述简单的勾勒来看，作为政策论的刑事一体化思想至少包括以下创新性洞见。一是犯罪化。刑事一体化思想没有简单盲从域外学者关于非犯罪化的主张，而是结合我国国情提出犯罪化的主张。“严密刑事法网”，就是要将具有社会危害性的行为尽可能规定为犯罪，以明确基本的社会价值观，向公众传递是非对错的规则，增进刑法规范的公众认同。“扩大犯罪圈的做法，是当下中国社会发展的需要，需要进一步严密刑事法网，以驯化民众的守法意识，再一次以刑事立法的方式告诫民众行为的道德底线，以提升民众的规则意识和守法意识。”犯罪是社会失序、规范失效的结果，社会管理疏漏、社会规则缺位，则是犯罪发生的导火线。将具有严重社会危害性的行为犯罪化，可以向公众最强烈地宣告对其行为非价的评价，从而使公众知有方圆、行有规矩。二是轻刑化。与犯罪化对应的，不是重刑化，而是要轻刑化。轻刑化是针对我国刑罚结构总体偏重而言的，其实质是要求刑与罪相当，即刑罚配置轻重得当。“刑罚轻重得当与否，其标准是受刑人的感受，即是否有‘罪有应得’的感受。”重刑威慑，虽然能够取得一时的寒蝉效应，却难获犯罪治理的长效之果。犯罪的生成原因多元，因而对其抗制就不能仅倚靠刑罚，更不能仅倚靠极刑或重刑。盲信重刑极易造成刑罚攀比，导致整个国家的刑罚结构失衡，制造更多的社会对立面。三是非监禁刑。刑罚的种类应当多元，刑罚的适用和执行亦应多元。即使对于自由刑这一“核心刑罚”而言，除监禁、实刑等方式外，亦应有缓刑、减刑、假释等方式适用的余地。并且，在观念上应当认为，这些适用方式本身就是一种非监禁的“刑罚”。刑事制裁应当多样化，“犯罪和犯罪人情况复杂，作为犯罪对策的刑罚方法理所当然地应与之对应。”四是非刑罚化。刑罚是犯罪的主要惩罚措施，但不应是唯一惩罚措施。除刑罚外，还可以适用经济性处罚措施（赔偿损失）、教育性处罚措施（训诫、具结悔过、赔礼道歉）、行政性处罚措施（行政处罚、行政处分）。非刑罚化，意味着作为缔约强势一方的国家放弃刑罚权、减免刑罚量，均有其相对合理性。

    （二）刑事一体化思想的方法论意涵

    作为方法论的刑事一体化思想，主要聚焦于刑法学科的整体思考与学科关系以及学科理论的具体应用等三个方面，是对刑法学科系统的、整体的、动态的本质和发展规律的思考。

    最初，储槐植教授仅局限于在政策领域阐述刑事一体化思想，后来他发现它还有方法论意义。为此，他将其分为两大纬度，即作为刑法运作观念的刑事一体化和作为研究方法的刑事一体化。刑事一体化作为观念, 旨在建构一种结构合理和机制顺畅的实践刑法形态。这在本质上与刑事政策关系非常密切，因为它要求良性的刑事政策与之相配，同时在内涵上也兼容并蓄，毕竟刑事政策的基本载体是刑法结构和刑法机制。刑事一体化作为刑法学研究方法，则特别强调“化”（深度融合）,即刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合, 疏通学科隔阂, 彼此促进。同时，刑法学应当在关系中发展，此处“关系”包括内部关系和外部关系。内部关系，主要指罪刑关系, 以及刑法与刑事诉讼的关系；外部关系，主要是指前后关系（刑法之前的犯罪状况和刑法之后的刑罚执行情况的关系）和上下关系（刑法之上的社会意识形态、政治体制、法文化、精神文明等和刑法之下的经济体制、生产力水平、物质文明等的关系）。

    学界通常将作为方法论的刑事一体化思想归纳为“实体法与程序法不分”，本文认为，这一概括没有充分理解该思想的深刻内涵，淡化了其对刑事法治建构的方法论价值。毫无疑问，作为方法论的刑事一体化，当然要整合刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑事政策学、法医学等学科在治理犯罪方面的优势，但绝非简单地将各个学科聚合，而是强调各个学科和方法之间的融合贯通，整体发力。本文看来，作为方法论的刑事一体化思想至少包括以下两方面：一方面，是动态性。犯罪治理不应仅是静态的实体刑法的条文拟定，而应包括动态的刑事诉讼法、监狱法等程序刑法、执行刑法的体系化运用。因此，不应静止孤立地局限在实体刑法之内设定罪刑规范，而应发展地、整体地跳出实体刑法之外设定罪刑规范。正如储槐植教授所言，刑法不会自我推动向前迈进，它总是受犯罪态势和行刑效果两头的制约和影响，即刑法之外事物推动着发展。这是刑法的发展规律。犯罪决定刑法，刑法决定刑罚执行，行刑效果又返回影响犯罪升降。刑法要接受前后两头信息，不问两头（只问一头）的刑事立法不可能是最优刑法，其研究不可能卓有成效。另一方面，是开放性。刑事一体化思想本身是一个非常开放的理论，绝不故步自封、抱残守缺，而是紧密贴近现实生活的发展，拥抱一切有利于犯罪治理、有利于社会正义实现的主张，反对一切人为专业设栅、学科设槛、制度设禁。例如，关于刑法应否规定单位犯罪，“在刑法之中就刑法论刑法，否定说更理直气壮；然而社会实践（世界范围）表明肯定说似乎更受青睐，缘由在于两种观点的价值取向不同。”这种价值取向不同的背后，则是对不同学科理论的态度差异。长期以来，规范刑法学过于强调专业槽的设定，仅以纸面法条作为研究对象，强调语词的诠释和逻辑推论，忽视刑法规范在现实生活中的实然存在样态。刑法一体化思想则充分吸收了社科法学优势，提出多方位立体思维的研究方法，即不仅要在刑法之中研究刑法，更要在刑法之外和刑法之上研究刑法；不仅要关注静态的文本刑法、刑法基本理念，更要关注实践刑法、刑法适用方法。这种开放性立场，决定了作为方法论的刑事一体化思想的实践性。

    二、刑事一体化思想与企业合规制度的正当性论纲

    自从法人（单位）犯罪立法化以来，对其惩治一直是困扰各国司法实践的难题。一方面，“起诉一个企业，等于宣判其死刑”，刑事追责所引发的溢出效应是企业难以承受的。起诉和惩罚企业不仅可能导致企业的许可证被吊销、商业伙伴丧失、商业信誉贬损、股票价格暴跌、生产经营停顿、甚至破产倒闭等附随后果，也会严重损害企业的投资者、公司职员、关联客户等第三方人员的合法利益，还会引发国家税收减少、相关行业发展受损等一系列问题。另一方面，如果对企业犯罪作“无视化”或“自然人犯罪化”的鸵鸟式处理，将导致“劣币驱逐良币”的潜规则和不良商业文化盛行，动摇罪刑法定原则、刑法适用平等原则，造成刑罚的规范目的落空。面对企业犯罪的治理困境，美国司法机关首创企业合规制度，并在实践中极力推行。受美国法影响，建立企业合规制度，已成为世界许多国家预防和治理企业犯罪的常态模式。

    （一）企业合规制度的正当化根据的现有解释观点

    目前，我国的企业合规制度构建，主要由检察机关主导，旨在建立具有犯罪预防功能的现代合规管理体系机制，营造合法合规经营的企业文化，以及实现企业违法违规行为的自我防范、自我监控、自我整改。这一制度的基本运行模式是：针对已经涉案的企业，由检察机关综合考察其合规情况，进而决定是否对其不批捕、不起诉，或者在起诉时提出减免刑罚的量刑建议，以轻缓手段惩治企业犯罪。

    这种对涉案企业“特别从宽处理”的法理根据何在，是一个颇有哲理思辨的问题。“‘刑事合规性’ 不仅是一个 ‘噱头’，而且具有理性的内核……‘刑事合规性’并不是刑法的替代物，而是跨学科认知和系统化推动的预防工作的一种新形式。”这里的“理性的内核”，其实指的就是理念基础或者法理根据。对此问题，主流学界似乎有意无意地忽略了，但也有一些学者进行了有益的探询。李本灿教授认为，刑事合规的正当性在于：从公司刑事责任构造的角度讲，公司合规充当了出罪机制和责任平衡机制；从刑罚论的角度讲，公司合规是影响责任刑或预防刑的因素；从风险社会的大背景出发，刑事合规是降低企业风险的有效机制；从规制理论的角度讲，刑事合规制度是通过刑罚激励的方式对合作规制理论的积极回应。不过，这种综合论虽然看起来非常全面，但并未回答企业合规制度的正当性问题，而是将结果当作原因，即认为之所以对企业予以出罪或减免责任，是因为其建立了有效的合规制度。而真正需要拷问和回应的却是，何以企业案发后建立了有效的合规制度，就可以减免责任或出罪？

    孙国祥教授认为，刑事合规的理念基础有以下三个方面：一是风险刑法催生的刑罚积极一般预防理论；二是预防和惩治犯罪的合作模式；三是法人 (企业) 刑事责任范围的调整。但是，前两点，即积极一般预防理论和治理犯罪的合作模式，不仅适用于法人犯罪，而且也完全适用于自然人犯罪，因而难以作为企业合规这一单位犯罪独有的责任认定和量定的根据。至于第三点，即认为因为法人犯罪的刑事责任立法的倾向是趋重化，因而需要刑事合规予以调和，使法人刑事责任轻缓化，也难以成立。因为我国刑法仅对犯罪单位处以罚金，其严厉程度甚至都不及吊销营业执照、责令停业整顿等行政处罚，难谓过于严厉化。并且，上述三方面实际阐述的是刑事合规制度的生成原因，而非其生成根据。孙国祥教授又认为，刑事合规的法理根据是宽严相济刑事政策。他指出，“理性的单位犯罪刑事政策目标是，司法既不能对单位犯罪无原则和无章法地退让，一味从宽，乃至虚置立法；也不能一味从严，不能一棍子打死，应该给涉案的单位留有重生的机会。刑事合规契合了这一政策目标。企业合规改革并非对单位犯罪单向度的从宽，同样应当贯彻宽严相济的刑事政策。”从刑事政策角度来探询企业合规制度建构的法理根据，在方向上无疑是正确的。然尤需探讨的是，宽严相济政策是我国的基本刑事政策，其总体要求“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”“对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现”，是针对所有的犯罪治理的，具有宏观性、整体性、全局性，因而难以为企业合规这一仅适用于部分单位犯罪的制度提供更具针对性的法理根据。特别是，有效的企业合规计划，其后果是单向度的从宽、且往往是突破法规范限度的从宽，与宽严相济双向度的处理要求，并不完全重合。

    李勇博士认为，企业合规制度的基本法律根据是认罪认罚从宽，法理根据是预防必要性降低。“认罪认罚从宽制度是构建中国式刑事合规的绝佳契机和重要突破口。刑事合规与认罪认罚从宽都属合作型司法模式，均因预防必要性降低而得以从宽，均是诉讼经济的产物，二者在理论基础上具有同源性。”合规从轻与认罪认罚从宽的正当性根据高度契合，都是因预防必要性降低而减少预防刑，“因为建立并有效实施了‘合规计划’的企业，其预防的必要性降低，从而影响预防刑，进而减轻甚至免除刑罚处罚；同时，通过刑事责任的减轻、免除，给予企业合规以压力和动力，从制度合规逐步形成合规文化，进一步实现积极的一般预防。”这一观点存在以下疑问：认罪认罚从宽和企业合规制度一样，均属于建构的制度范畴，何以一种制度可以成为另一种制度的法律根据？事实上，认罪认罚从宽制度最初仅是针对自然人犯罪，其中的“认罪认罚”是原因，“从宽”是后果；而企业合规制度，则相当于“企业的认罪认罚从宽”，其中的“合规”就是认罪认罚，“从宽”则是处理结果。由此看来，二者应是并行的制度，难说其中一种是另一种的法律根据。当然，以预防必要性降低作为法理根据，还是触及到企业合规正当性的命门，只是理论底蕴仍有不足，特别是没有说明预防必要性降低何以可以成为免罪免罚等从宽处遇的根据。

    （二）刑事一体化思想是企业合规制度的正当化根据

    企业合规制度的构建根据，从刑事政策或刑罚目的面向探询，应是当然路径。“传统的刑法教义强调罪刑相适应，应得刑罚的报应主义是配置和裁量刑罚的基础。刑事合规以削减应得刑罚实现刑罚的预防利益，在实现了构成要件的场合，实施了合规措施或准备实施合规措施的企业可以得到从宽处理。”这实质是一种刑事政策导向的结果，因而从刑事政策的层面寻找其构建根据，方向上无疑正确。只是宽严相济是一个基本刑事政策，难以提供更具针对性和更有解释力的理据。本文认为，刑事一体化思想作为企业合规制度的构建根据，相对更为可取。

    一方面，从宏观层面来看，刑事一体化思想关于“犯罪治理是社会治理”的基本主张，是企业合规制度预防和治理企业犯罪的最重要的理论根据。基于刑事一体化思想，刑事政策在其制定和实施过程中，始终关注的是如何以最少的社会资源耗费，达成最大的预防和控制犯罪的预定效用。在此目标引导下，传统刑法中的法益保护理念从个体自由保障转变为社会安全预防，刑法的结构和机能发生了“报应型→预防型”的演变。由此，对我国企业犯罪的刑法规制，继续采取“事后惩罚+消极预防”的传统治理模式，已经难以有效地防控企业犯罪。毕竟“如果抑制制裁的发动能够更加有效地引导人们遵守法律，就没有必要科处制裁；如果科处较轻的制裁就能够达至效果，就不必硬要施加重的制裁。因为发动制裁会花费各种各样的成本，而尽量引导经营者等自主守法才是最有效率的。”而建立企业合规机制正是引导企业遵纪守法以及预防企业犯罪风险的最有效措施。这一机制督促企业主在面临来自政府处罚威胁时，能够更认真地监督员工，从而在实际上将处罚预期传递给员工。这种令企业主面临较低的承受严厉处罚的可能性的执法策略，可以调动公司的内部治理资源以限制员工对公司犯罪活动的参与。事前预防是企业犯罪治理的最优策略，企业合规机制将企业的犯罪治理由事后惩罚转变为事前预防，同时通过激励的规制方式引导企业开展自我管理，实现守法合规的自我内化。

    其实，肇端于审前转处协议的美国企业合规制度也是预防性刑事政策大力推动的结果。20世纪90年代初，联邦检察官将仅限于处理少年微罪案件的审前转处协议扩张适用于法人犯罪案件，“后安然”时代，审前转处协议成为处理上市公司、跨国公司犯罪案件的常规模式。这种刑事政策的转向，隐含着法人犯罪惩治理念从威慑向治理的转变，即实行一种“结构性变革起诉”。这种起诉的特点，是利用检察官的起诉威慑效应换取涉案法人内部的公司治理。传统上，检察官的起诉目标，是将涉案法人绳之以法，定罪判刑。而结构性变革起诉的目标，并不是追求对涉案法人的有罪判决和惩罚，而是要改革其内部的规章制度，预防其再次实施犯罪。惩罚犯罪（报应）并非是最重要的，治理法人（矫正）才是首要的诉讼目标。促使企业建立合规计划的激励措施主要有：一是通过《联邦组织量刑指南》将合规计划作为量刑从宽的因素; 二是将合规计划作为暂缓起诉、不起诉的考量因素。比如，美国《联邦组织量刑指南》中规定，企业合规计划是指“用于预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内控机制”，应当结合“企业社会危险性”来制定着眼于未来的计划。刑事一体化思想中“不以报应而是以矫正为目标，不以事后惩罚而是以事前预防为手段”的主张，是企业合规制度构建的基本政策根据。

    另一方面，从微观层面来看，刑事一体化思想中关于犯罪化、轻刑化、非监禁刑、动态性、开放性等具体主张，可以为企业合规制度构建提供更具体的规则根据。其一，对涉案企业合规化改造，体现了刑事法网的严密性。实施企业合规计划，是在涉案企业触犯刑事法网的前提下进行的。因此，它事实上是对企业犯罪的一种处理，这也就意味着企业犯罪，与自然人犯罪一样，也是践行罪刑法定原则、刑法适用平等原则，而非有罪不究、有罪不罚，从而体现了刑事法网的严密性和刑法规范的强约束性。其二，对涉案企业优先适用罚金、没收等处罚措施，体现了轻刑化的主张。企业犯罪主要是经济犯罪，因此，原则上若采取经济性惩罚措施，即可实现预期的治理效果的，则没有必要采取吊销营业执照、强制解散、强制歇业等更严厉的惩罚措施，以免造成过度威慑。惩罚的量宁有不足，而不能过度。惩罚的量不足的话，可以适当增加；惩罚的量过度的话，造成的损害则无法消除。惩罚犯罪企业，不是要在主体人格上消灭这个企业，而是要在治理上改造这个企业，使其步入合规化轨道，继续提供就业岗位，创造社会财富。其三，对涉案企业适... -->>

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